domingo, 29 de dezembro de 2013

Grandes Mestres

"Quero recordar o grande especialista, também desta matéria, que foi o Senhor Professor Doutor Manuel Gomes da Silva. De quem não fui aluna nesta disciplina, mas de quem, completado o Mestrado (onde o encontrei pela primeira vez nas aulas de Direito Civil), fui Assistente.
Ao longo desses anos de trabalho tive ocasião de apreender muitíssimo, embora havendo concluído em todos is momentos que não compartilhava os seus pontos de vista jusfamiliaristas. Mas tenho respeito imenso pelo seu talento e ensino."

Maria Margarida Silva Pereira,  Sumários de Direito da Família, Lisboa, AAFDL, 2008, pág. 9

segunda-feira, 10 de dezembro de 2012

Direito das Obrigações - O Conceito de Obrigação I.

Num código que não se inibe de apresentar definições (Duarte Pinheiro, Família, pág. 35) apesar das variadas criticas formuladas pela doutrina, o Livro II do Código Civil 1966 (Código Vaz Serra), como seria de esperar, não foge à regra e abre com o artigo 397.º:

 Artigo 397.º 
(Noção)
Obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação.  

Não deixa de ser relevante o facto de o artigo abrir a Secção I do Capítulo, que tem por epigrafe "Conteúdo da obrigação", razão pela qual a definição se reconduz a uma enumeração do seu conteúdo.

Como nos parece óbvio, o que se deve retirar do que acaba de se escrever, por recurso a uma interpretação sistemática, é que o conceito de Obrigação avançado pelo Código Civil Português tem origem estrutural: a obrigação define-se pela sua estrutura.

Daí que a Doutrina (Rui de Alarcão, Antunes Varela, Menezes Cordeiro, Menezes Leitão) tendem a tratar a o conceito e a estrutura da obrigação conjuntamente, o que Menezes Cordeiro classificava graficamente, como a "Anatomia das Obrigações", (Menezes Cordeiro, Obrigações I, 1980, pág. 39 e ss. e 169 e ss.).

sexta-feira, 12 de outubro de 2012

terça-feira, 31 de março de 2009

O Direito não é Valorativamente Neutro

"Afinal, o Direito é uma ciência do mundo da cultura. Um dos defeitos da nossa época e da tão apregoada crise da justiça radica precisamente na falta de referências gerais que pautam e orientam a actividade do jurista. Sem elas, o jurista perde-se, e degrada a sua missão: torna-se alvo fácil de interesses que, em simultâneo, "tecnocratizam" a sua actividade e a instrumentalizam."
Manuel Carneiro da Frada, Relativismo, Valores, Direito in ROA, Ano 68, p. 652

segunda-feira, 2 de março de 2009

O fim do Direito



Muito antes de entrar em guerra, o terceiro Reich desenvolveu um plano para o assassínio dos doentes incuráveis chamado "Aktion T4". Calcula-se que, quando finalmente foi cancelado, várias dezenas de milhares de alemães com doenças terminais tinham sido entregues às câmaras de gás.

O programa de eutanásia de Hitler, que se costuma qualificar erroneamente como "prova piloto" para os campos de extermínio em massa, estava na realidade ditado por uma atitude de índole "compassiva": os hierarcas nazis consideravam que uma vida estragada pelo sofrimento não valia a pena ser vivida. Os promotores de "Aktion T4" desenvolveram, sem dúvida, o seu trabalho em segredo, sabendo que o Direito os impedia de dispor indiscriminadamente das vidas alheias; quando as ditas práticas foram divulgadas, tiveram que ser interrompidas, pois mostraram-se muito "desagradáveis" para a opinião pública.

Visto à luz da nossa época, o programa de eutanásia do Terceiro Reich talvez continue a ser "desagradável", não tento pela sua maldade intrínseca como pelos números astronómicos e os seus métodos expeditos.

Mas no que é verdadeiramente importante - o atropelamento do Direito por um conjunto de considerações presumivelmente "piedosas" - a nossa época chegou mais longe do que o Terceiro Reich: o que os hierarcas nazis realizavam em segredo, para manter as aparências, a nossa época realiza-o à luz do dia, orgulhosa do seu "altruísmo".

O caso de Terri Schiavo mostra-nos a enorme perversão do Direito que postula a nossa época. Nos últimos anos o Direito deixou de se fundar sobre imanentes para se apoiar numa quantidade de conveniências sociais e ideológicas ditadas pelo oportunismo. Assim, por exemplo, se se considera que destruir a natureza de uma instituição jurídica pode traduzir-se em bons resultados eleitorais, passa-se à sua destruição sem voltar a pensar no assunto.

Este entendimento relativista (e, no fundo, completamente totalitário) do Direito não afecta apenas as suas instituições, mas também os seus princípios directores: assim, o direito à igualdade pode ser interpretado ad absordum para forçar uma nova configuração do casamento, mas ao mesmo tempo pode ser alterado mediante a introdução de uma "descriminação positiva" de um ou outro sexo.

Quanto o Direito é submetido à conveniência pura, surge uma aberração jurídica; claro que, para justificar tais aberrações, os destrutores do Direito invocam a sacrossanta correcção política, ou então um sucedâneo hipócrita de compaixão. Deste modo tapam a boca aos discordantes que, se ainda se atreverem a fazer algum comentário, são automaticamente expulsos para a penumbra exterior.

Achava-se que o pressuposto "direito à eutanásia" se baseava na vontade do doente. Mas caminhamos para uma eutanásia "por decreto", onde a vontade do doente é ultrapassada pelo seu representante legal ou por um juiz que assume um poder decisivo sobre a vida e a morte.

Naturalmente, uma vez destruída a verdadeira noção de Direito, pode-se afirmar que dar de comer e beber a um doente é "manter artificialmente" a sua vida (o que legitimaria matar tetraplégicos, doentes de alzheimer, ou crianças recém-nascidas com malformações), ou aceitar como prova irrefutável a palavra de um familiar que se assume (sem qualquer documento ou testemunha que o acreditem) pretenso depositário da vontade da vítima.

Para matar por decreto, a técnica nazi parece-me menos demoradamente cruel do que a privação de alimentos; mas os hipócritas que postulam o fim do Direito não gostam, segundo parece, de métodos expeditos.

Juan Manuel de Prada, in Jornal ABC de 28 de Março de 2005 - Tradução, para a Aldeia, de Maria Francisca Chaves RamosO Texto original pode ser lido aqui.

terça-feira, 6 de janeiro de 2009

Professor Doutor Manuel Gomes da Silva



Manuel Duarte Gomes da Silva, nasce em Lisboa a 19 de Dezembro de 1915, filho de Aniceto Augusto Gomes da Silva e de D. Cordália Duarte Gomes da Silva e morre em Maio de 1994. Viveu até à morte com as suas três irmãs, tal como ele, solteiras.

Dificuldades físicas de que padecia, (ficou invisual relativamente novo), e o facto de não ter um secretário permanente dificultaram-lhe e limitaram-lhe a sua produção literária/científica. No entanto nunca perdeu a alegria de viver, o gosto pela música, especialmente pelo canto, nem a vontade de conviver, o que fazia com muito agrado.

Contou no entanto com a colaboração de amigos como a Dra. Rita Amaral Cabral e Álvaro Gonçalves a quem ditava, bem como a uma das suas irmãs, a mais nova, Maria Noémia que foi ao longo da vida o seu braço direito. Um dos seus alunos Miguel Quina, chegou a oferecer-lhe um gravador, que utilizava amiúde e com prazer. Na Universidade Lusíada, nos seus últimos anos de vida, contou com a colaboração do Dr. Conceição Mendes e da Dra. Amélia Afonso que o ajudava e o acompanhava no seu dia a dia.

Aluno brilhante, Manuel Gomes da Silva cedo evidenciou as suas qualidades no Colégio “O Académico”, nome que de algum modo já pronunciava a sua futura vocação. Foi neste colégio, onde cumpriu os seus estudos secundários, em que no ano lectivo de 1932/33, no decurso de uma sessão solene em 23 de Dezembro, recebeu o prémio para o melhor aluno desse ano.

Entrou na Faculdade de Direito de Lisboa em 1935, aos 20 anos. Licenciou-se em Ciências Jurídicas em 1940, com a classificação final de 19 valores.

Como quarto e quinto anista ganhou em 1938-39 e 1939-40 o Prémio Nacional Doutor Guilherme Alves Moreira, cujos trabalhos foram posteriormente publicados.

Militou na Acção Católica onde ocupou os cargos de Presidente da Direcção Geral da Juventude Católica e da Direcção Nacional da Juventude Católica, a que se seguiu a Liga Universitária Católica.

Em 1944 no II Congresso da União Nacional no qual participou apresenta a tese intitulada “Aspectos Fundamentais da Orgânica da Previdência em Portugal”.

Dos seus amigos da Faculdade de Direito destacam-se os Professores Cavaleiro Ferreira e Soares Martinez, bem como o Professor Raúl Ventura. Criou, também, laços de amizade com alguns dos seus alunos ou professores mais novos, tais como os Professores João de Castro Mendes, Fernando Pessoa Jorge, Oliveira Ascenção, Cortes Rosa, Ruy e Martim de Albuquerque, Jorge Miranda, Menezes Cordeiro, Fausto Quadros e por último a especial amiga Rita Amaral Cabral.

Fora da Faculdade, o seu núcleo de amigos, era muito restrito mas sólido e nele destacavam-se o Bispo Emérito de Lisboa D. António Reis Rodrigues, seu antigo colega de Faculdade, os Professores Doutores Guilherme Braga da Cruz e António Gonçalves Rodrigues, o Embaixador Henrique Martins de Carvalho, o Eng.º Francisco Brás de Oliveira e ainda o Dr. Braga dos Reis, seu médico e grande amigo.

Das suas obras ficarão para a posteridade o "O dever de prestar e o dever de indemnizar" (1944) – Dissertação de concurso para Professor extraordinário na Faculdade de Direito de Lisboa (COE); e sem dúvida alguma o "Esboço de uma concepção personalista do direito: reflexões em torno do cadáver humano para fins terapêuticos e científicos" (1965)6.

Manuel Duarte Gomes da Silva, morreu a 11 de Maio de 1994 na Clínica de São Lucas, em Lisboa.

Na sua biblioteca pessoal, além dos livros de Direito, que constituíam a maioria do acervo, tinha também um pequeno núcleo de obras de literatura (que herdara de seu avô, o poeta Manuel Duarte de Almeida), de que doou parte ao amigo Professor Ruy de Albuquerque.
Quanto à restante biblioteca, a que deixou à Universidade Lusíada, era, como já se disse, composta por livros de Direito, muitos deles oferecidos pelos autores ou editores. Quase todos, autografados pelos próprios e da mais simples à mais elaborada, mostram uma verdadeira admiração pelo Homem, Colega ou Professor.

excerto retirado e alterado do sitio da Universidde Lusíada

sábado, 20 de dezembro de 2008

O Fundamento do Direito



Procurando apenas alcançar uma profissão rendosa, há estudantes de direito que só cuidam de saber interpretar bem as leis, manejar fórmulas, combinar conceitos, preparando-se assim para, numa dialética avisada, poderem, em futuras causas, defender indiferentemente um ponto de vista ou o seu contrário.

O direito é para muitos simplesmente um conjunto de preceitos impostos coactivamente pelo Estado, e apanágio dos seus servidores é a sua interpretação e aplicação... habilidosa aos casos correntes. Tirar do direito a norma que convém, atribuindo àquele o conteúdo mais adequado aos próprios interesses, como se ele fosse vazio de conteúdo seu, é a única finalidade do rábula cujo “espírito” importa destruir para dignificação das profissões forenses. É este espírito o gerador do desdém que hoje cobre a ciência do direito e os juristas, é ele a causa do humilhador sorriso dos que não tendo a alma rígida de Catão para condenar, encontram na própria elasticidade de consciência suficiente indulgência para perdoar os expedientes, os sofismas de que julgam formada toda a vida jurídica, como se fossem “verduras” duma profissão agarotada. Compete a todos os que a ela se dedicam protestar contra um tal conceito. Devemos ter orgulho da nossa profissão; mas orgulho sincero, o qual pressupõe o conhecimento do seu valor.

O direito não se reduz ao formalismo dos seus conceitos, das suas categorias, das suas classificações e teorias, nem mesmo às suas fontes formais; não se reduz tão pouco à vontade incluída nestas fontes formais, à vontade do legislador (lato sensu). Essas mesmas fontes são também processos de ordem técnica, são o lado artificial do direito, de carácter principalmente voluntarista, mas não são o próprio direito. São as vestes que o cobrem, indispensáveis para lhe dar a precisão exigida pelo seu carácter imperativo e necessárias para a organização duma coacção eficaz. Isto é, a aparelhagem técnica assegura ao direito a sua praticabilidade.

Mas se o formalismo visa somente a “realização” do direito, e não se justifica nem sustenta a si mesmo, onde encontrar a razão explicativa da existência e evolução do direito, o “segredo da sua vida”, e mais ainda o seu fundamento?
São numerosos os escritores que na vida social vêem a génese do direito. Já a escola histórica o considerava um produto das condições históricas, revelado pela consciência do povo. Durkheim lançando as bases da escola sociológica vê na sociedade um ente psíquico, distinto dos seus componentes, e portanto gerador de factos sociais, que a ele se ligam como o efeito à causa. Entre esses factos está o direito. E querendo atribuir à moral e ao direito a força obrigatória que não resulta da mera constatação dos factos vai tão longe no seu misticismo que diviniza a sociedade. A Divindade é um símbolo da sociedade; esta exige racionalmente dos indivíduos a mesma deferência que a Deus tributam os crentes.

Ora a concepção da sociedade como entidade independente dos seus membros componentes é pura fantasmagoria... E conseguintemente a consciência social - pretensa base do direito - que tem por pressuposto a unidade psíquica da sociedade, uma criação imaginativa absolutamente irreal. É certo que a sociedade não é simplesmente a soma dos indivíduos que a compõem. As psiques individuais agregadas influenciam-se reciprocamente e o seu todo apresenta uma certa unidade. Mas é uma unidade de coordenação, uma maneira de ser dos indivíduos e não um ente diverso destes. Numa palavra, a sociedade não é uma mera justaposição de indivíduos, mas também não é um organismo; é uma organização.
Destruída a noção de consciência social, Duguit dá por fundamento ao direito o conjunto das consciências individuais. O estado especial destas consciências, que gera o direito, tem por sua vez a sua causa em dois sentimentos: o sentimento de interdependência, e o sentimento da justiça. Mas estes sentimentos são somente dois factos, sem qualquer conteúdo objectivo. O seu conteúdo é totalmente empírico, subjectivo. Assim considerado, o sistema de Duguit se nos mostra a importância da opinião pública na elaboração do direito não nos dá o fundamento deste. Não nos fornece o critério de aferição do valor dessa mesma opinião pública; as bases do direito são, por isso, instáveis e movediças. A consciência social (no sentido de soma das consciências individuais) ou a opinião pública, é simplesmente a resultante duma luta - é o predomínio duma opinião, duma ideia. É a opinião mais forte. Ou seja: o direito é a força.

O positivismo jurídico ainda mais claramente considera a força como sendo o próprio direito. A vontade dos governantes é o direito, e eles são os governantes porque são os mais fortes. É certo que essa vontade não é arbitrária; tem de ceder ante as demais forças sociais. E da luta permanente entre interesses, paixões e ideias adversas resulta a lei. Esta é um equilíbrio mecânico entre várias forças. Nem importa que entre essas forças se contem as que têm carácter moral, ideal, e religioso, como admitem Ripert e Bunge, porque a noção de moral, como todas as noções metafísicas, é para o positivismo de carácter subjectivo.

Simples opiniões que variam de indivíduo para indivíduo.
Procurar o direito na vida social é deixar aos factos a função de se regularem a si mesmos. As paixões, os interesses, tudo o que o direito precisamente devia evitar, entregue a si mesmo, só encontra uma barreira na luta com interesses, com paixões adversas. A mecânica das forças traçaria assim a linha da evolução jurídica.
…Sem do direito natural não há possibilidade de encontrar um princípio de ordem, uma finalidade em vista da qual se realize a organização da vida social.

Todas as correntes que ao de leve criticamos excluem a metafísica. São, filosoficamente, positivistas. E «o debate que o positivismo levanta concentra-se nesta proposição essencial: o sensível encerra toda a esfera do cognoscível; o homem por sua própria natureza ignora o que não é da ordem empírica”. Daí, a negação de qualquer valor absoluto no direito. Mas, a afirmação da impotência da razão humana para se elevar acima do relativismo dos fenómenos, está longe de ser verdadeira e os mesmos que a formulam a contrariam no seu labor científico. Certamente, na ciência jurídica, só devemos servir-nos da observação e da razão; mas demos à razão o que lhe pertence; não é lícito diminuir a sua esfera de acção.

Ora da observação atenta dos actos humanos induz-se a existência duma predisposição do homem para agir de certo modo. É necessária, contudo, uma observação prudente e principalmente um raciocínio lúcido para pôr de parte os actos que têm a sua origem em inclinações, artificialmente criadas por causas externas, pelas paixões, pela imitação, pelo hábito, que é como que uma segunda natureza. E assim se corrobora a existência de inclinações naturais que são a revelação da nossa natureza comum. Mas, uma natureza com propriedades estáveis e universais tem, por certo, uma finalidade. A sua estabilidade ou é devida ao acaso ou só num fim pode ter justificação. O conhecimento perfeito da natureza implica, portanto, o conhecimento do seu fim. Em todos os domínios governados pela necessidade, o seu fim realiza-se forçosamente em obediência ao plano divino da criação. Na natureza humana, porém, domina a liberdade; o homem é chamado a participar no governo de si mesmo. É fisicamente livre de seguir a sua natureza, de conseguir a sua perfeição. O homem deve seguir o caminho que a natureza lhe indica; mas a lei natural para ele somente se reveste duma necessidade moral. Os preceitos da lei natural, sendo a tradução em regras normativas das inclinações naturais, são por isso mesmo instintivos, sem deixarem de ser racionais, porque a razão segue a própria natureza. O seu conhecimento vem depois, pela reflexão sobre as próprias inclinações. É governando as nossas inclinações, diz G. Renard, que a razão toma consciência de si mesma. Esses princípios correspondentes às várias tendências do homem são universais e imutáveis e de todos conhecidos. Podem reduzir-se a um só: bonum est faciendum. Esta expressão não é, porém, uma fórmula desprovida de conteúdo material, porque a razão prática considera “bem” o que é conforme àquelas tendências naturais nos diversos campos de actividade humana.

As deduções dos primeiros princípios, como lhes chama S. Tomás, perdem gradualmente a mutabilidade e universalidade destes, à medida que vão sendo aplicadas a campos de acção mais restritos. Os princípios do direito natural dão-nos uma orientação, uma finalidade na regulamentação das relações sociais, e essa finalidade encontra-se imanente em toda a ordem jurídica, em todas as normas. Mas mais nada.
A vontade do legislador, consoante o direito natural perde a sua precisão na sua aplicação a matérias cada vez mais concretas, adquire maior liberdade, para suprir essa mesma falta de precisão.
Não devemos, portanto, pedir ao direito natural o que ele nos não pode dar: uma regulamentação detalhada das relações sociais. Foi esse o erro dos jusnaturalistas dos secs. XVI a XVIII que pretenderam deduzir um sistema completo de normas da natureza humana.
Não pensaram também que ao lado do indivíduo, cuja natureza é social, existe a sociedade, que é precisamente a coordenação dos interesses dos indivíduos e dos grupos num interesse mais vasto, no bem comum que constitui o objectivo do direito.
O elemento moral do direito - ou seja o direito natural - não é todo o direito.
Primeiramente, são, em regra, só as normas de moral social que entram na elaboração jurídica, porque assim o exige o próprio fim da organização jurídica, e ainda a utilização dessas normas está condicionada pelas possibilidades dos meios de que se serve a técnica do direito.

E depois os princípios do direito natural, gerais e indeterminados, só se concretizam na sua aplicação às condições diversas e variáveis da sociedade a que se destinam. Essa fusão do elemento moral com o elemento económico ou experimental com base no bem comum dá-nos o plano da elaboração jurídica. É função do legislador o sacrificar um ou outro elemento, segundo as circunstâncias e tendo sempre em vista o bem comum.
É pouco o que nos dá o direito natural? É o bastante para fundar solidamente o direito positivo. O direito natural não é um ideal em relação ao direito positivo. É a sua base. Está no seu ponto de partida, e não na sua meta, o que não quer dizer que não seja um progresso da ordem jurídica, o predomínio cada vez maior do elemento moral, nos elementos constitutivos do bem comum.

Não é, pois, muda a natureza quanto à orientação que devemos dar à nossa conduta. A justiça (virtude fundamental da moral social) não se reduz a uma convenção, não é uma palavra vã, como Ovídio pretendia, seguindo a escola de Epicuro:
Nec natura potest justum scernere iniquum.

É uma realidade. E a primeira maneira de a servir é defender a sua existência, é colocá-la acima do indivíduo e do Estado, da Liberdade e da Autoridade, como princípio superior da organização social.

PROFESSOR DOUTOR MANUEL CAVALEIRO DE FERREIRA
(publicado na revista "Acção", Janeiro de 1933)